Антропология права


Антропология права

А. И. Ковлер





                Антропология права




Учебник для вузов

Репринтное воспроизведение
издания 2002 года





НОРМА ИНФРА-М Москва, 2020

УДК 340.15
ББК 67.0

Электронно-

К86

znanium.com





Сведения об авторе

   Анатолий Иванович Ковлер — доктор юридических наук, профессор, судья Европейского Суда по правам человека (1999—2012), заведующий центром зарубежного законодательства и сравнительного правоведения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель члена Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии Совета Европы).





      Ковлер А. И.
К86 Антропология права : учебник для вузов/ А. И. Ковлер. — Репр. изд. — М. : Норма : ИНФРА-М, 2020. — 480 с.
        ISBN 978-5-91768-555-7 (Норма)
        ISBN 978-5-16-014875-5 (ИНФРА-М, print)
        ISBN 978-5-16-107376-6 (ИНФРА-М, online)


         Учебник посвящен антропологии права (юридической антропологии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке истории, теории права, этнологии, биоправа. Освещаются предмет и метод антропологии права, ее эволюция как научной отрасли и учебной дисциплины; отдельные разделы посвящены становлению правового бытия человека, особенностям правового статуса личности в традиционных обществах (индуизм, конфуцианство, ислам), в системе европейского права, а также в международно-правовом измерении. Особое внимание уделяется правовым проблемам, возникающим в связи с новыми явлениями в семейной жизни, биологическом бытии современного человека.
         Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и философских вузов и факультетов, для антропологов, этнологов, историков, интересующихся проблемами права в историко-сравнительном аспекте.

УДК 340.15
ББК 67.0


ISBN 978-5-91768-555-7 (Норма)
ISBN 978-5-16-014875-5 (ИНФРА-М, print)
ISBN 978-5-16-107376-6 (ИНФРА-М, online)

© Ковлер А. И., 2002
© Ковлер А. И., 2019

Содержание

От автора............................................VII
Введение. Перепроизводство права или его недостаток?...1

Часть I. Антропология права
   (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина............20
   Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками...........20
     § 1. Предмет антропологии права..................20
     § 2. Методологические основы антропологии права...28
   Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права.................................36
     § 1. “Отцы-основатели” юридической антропологии...36
     § 2. “Антропологический ренессанс” в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия......57
     § 3. Юридическая антропология в России...........81
Часть II. Становление “человека юридического”........104
   Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического (“первичного”) права.......104
     § 1. Табу как прототип правового запрета........106
     § 2. Тотем, миф и “идеальный правовой порядок”. Обычай как “пережитый правовой порядок”.........117
   Глава 4. Человек “общинный” и человек “государственный”.................................138
     § 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней..........................139
     § 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса.......164
     § 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов...............170
     § 4. “Право государства” и человек..............181
Часть III. Право, культура, цивилизация.
   Человек в системе традиционного права.............194

VI

Содержание

   Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве................200
     § 1. Homo juridicus индусской общины.............200
     § 2. Мир “ли” и “фа” китайца.....................212
   Глава 6. Шариат — “закон жизни” мусульманина.......227
   Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ).............245
     § 1. Африка......................................250
     § 2. Сибирь......................................256
     § 3. Кавказ......................................268
Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права..............................274
   Глава 8. Европейский homo juridicus...............274
     § 1. Европейская правовая традиция...............274
     § 2. “Человек европейский” между правом и “не-правом”....................................302
   Глава 9. Человек в системе российского права.......315
     § 1. Правовая традиция России: где человек?......318
     § 2. Личность в социалистическом праве...........337
     § 3. Преодоление “классового права”..............357
Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека..........................375
   Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема межународной правосубъектности индивида.376
   Глава 11. Международное гуманитарное право.........388
   Глава 12. Международная система защиты прав человека......................................397
Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации...........................411
   Глава 13. Современная семья и право................411
   Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?.......425
     § 1. Есть ли права у эмбриона?...................428
     § 2. Может ли человек распоряжаться своим телом?.436
   Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство?......................................444
   Заключение. Вклад антропологии права в “перспективное право”............................463

От автора

    Книга, которую держит в руках уважаемый Читатель, — выпоёнение обещания, данного мною студентам Академического правового университета при Институте государства и права РАН, которым в течение нескоёьких ёет впервые в России читаёся новый в наших юридических вузах курс “Ан-тропоёогия права”, смеёо введенный в программу академиком Б. Н. Топорниным, читаёся “на сёух” в отсутствие какого-ёибо учебного пособия, не считая переведенной по инициативе академика В. С. Нерсесянца книги Н. Руёана “Юридическая антропоёогия”, выпущенной в свет в 1999 г. издатеёьством “Норма”. (Пубёикация этой книги стаёа возможной бёагодаря Гене-раёьному директору издатеёьства Э. И. Мачуёьскому через пять ёет мытарств по другим издатеёьствам, не видевшим в ней “коммерческого интереса”. Этим объясняется, к сёову, выбор того же издатеёьства.)
     Кроме того, ставшие уже регуёярными ёетние шкоёы по юридической антропоёогии, проводимые при деятеёьном участии директора Института этноёогии и антропоёогии РАН В. А. Тишкова, а также бёагодаря самоотверженной организаторской деятеёьности Н. И. Новиковой, сотрудницы того же Института, выявиёи стремёение их участников (юристов, эт-ноёогов, социоёогов, активистов правозащитного движения) поёучить боёее систематизированные знания в этой науке. Сиёами энтузиастов сейчас антропоёогия права уже преподается в десятке вузов страны, однако преподаватеёи и студенты, живущие вдаёи от Москвы, испытывают потребность в ёитературе и правовых документах.
     Все это обусёовиёо жанр работы — учебное издание, со всеми вытекающими отсюда достоинствами и недостатками. С одной стороны, требоваёось дать ясное и четкое пред-ставёение об основных понятиях и методоёогии антропоёогии права, с другой — расширить представёение о пробёемати-ке антропоёогии права, ставшей отрасёью современной на-

VIII

От автора

уки о человеке. Отсюда, возможно, некоторая перегруженность работы цитатами и библиографическими отсылками: автор исходил из того, что не всем читателям, интересующимся проблемами антропологии права, доступны те источники, которые используются в современной антропологии права. Конечная цель издания — побудить читателя к самостоятельной углубленной работе по избранной теме.
      Автор с благодарностью примет любые пожелания (особенно критические), уточнения, дополнения по кругу проблем, вошедших и не вошедших в данное издание, по электронному адресу: anatoli.kovler@echr.coe.int.
      В заключение наряду с искренней благодарностью всем тем, кого автор упомянул выше, за их моральную и организационную поддержку нашего начинания, хотелось бы поблагодарить О. И. Данилюк, первого читателя моих мыслей и их технического оформителя, моих коллег по Институту государства и права РАН и Европейскому Суду по правам человека, делившихся со мной необходимой литературой и документами.

            Введение Перепроизводство права или его недостаток?



                          Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников.
Лао-цзы, VI в. до н. э.

    Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца — не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом “фа”, что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону.
    Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема “человек и право” сохраняет свое значение.
    Право = Закон? “Роковая” черта 2000 г. побудила многих “мыслящих людей” обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде

Введение

поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребована, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычного “здравомыслящего” и “уважающего себя” (вернее, знающего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его как-то не поворачивается язык. И все же^
    И все же что-то подмывает задать самому себе и коллеге-юристу “неудобные” (прежде всего для профессионального самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли назвать все более увеличивающуюся в объеме и все более хаотическую массу законов, указов, постановлений, правил, распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя “маленького человека”?
    Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруденции, поразил своих коллег признанием: “Вот уже много недель, даже много месяцев, я “иссушаю” себя вопросом, внешне невинным: “Что такое право?” Это мое состояние, само по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством стыда. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры лекции по праву; я не переставал профессионально работать как юрист, будучи поочередно или одновременно адвокатом, профессором права, автором книг, советником и даже судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту первого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист, потому что ему не удалось наскрести для ответа даже нескольких крох...”¹ Смятение бывшего председателя Конституционного Совета Франции можно понять: в его стране нормативный позитивизм (“буква закона превыше всего”) часто подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России. Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые законы, Президент — указы, Правительство — постановления, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что права как меры свободы и справедливости становится больше?
    В. С. Нерсесянц разводит понятия “права” и “закона”, но одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для

¹ Vedel G. Indefinissable, mais present. Droit, 1990. № 11. P. 67.

Введение

3

него право — это исторически определенная и объективно обусёовёенная форма свободы в реаёьных отношениях. Закон же придает праву всеобщность формы¹. Но гипертрофия этой формы, пугающая своей сёожностью и противоречивостью даже юристов-профессионаёов, все боёее усёожняет ориентирование современного чеёовека в системе правовых координат. Закон опутывает его тысячами нитей и деёает иёёю-зорной его свободу. Сам же В. С. Нерсесянц пытается найти выход из кризиса современного правопонимания в развиваемой им ёибертарно-юридической правовой аксиоёогии; он “исходит из разёичения права и закона (позитивного права) и под правом (в его разёичении и соотношении с законом) имеется в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формаёьного равенства (как сущности и отёичитеёьного принципа права)”².
    Пока одни юристы разгребают авгиевы конюшни законо-датеёьной неразберихи в судебных исках и спорах, их коёёе-ги-теоретики пытаются найти корни отчуждения права от конкретного чеёовека, обосновать даёеко не всеми усвоенную истину о том, что подёинное, а не суррогатное, правовое бытие чеёовека возможно ёишь в развитом гражданском обществе. Другие авторы ищут выход из правового ёабиринта в сбёижении права с цивиёизационными, куёьтурными основами жизни общества и отдеёьного чеёовека, в сочетании традиционного, освященного реёигией и обычаем права с современным правом.
    Не менее остро стоит пробёема антропологизации права как отражение пробёемы преодоёения кризиса современной демократии, утраты ею чеёовеческого измерения. Заформа-ёизованность традиционных форм демократии, отсутствие у современной демократии инновационных потенций, а гёавное, интереса к отдеёьному чеёовеку обусёовиёи ее гёубокий кризис, по поводу которого уже бьют тревогу многие иссёедова-теёи и общественные деятеёи. Пробёема эта, правда, не нова. О кризисе традиционной демократии писаёи в начаёе XX в.

¹ См.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.

² Нерсесянц В. С. Юриспруденция. М., 1998. С. 4.

Введение

М. Острогорский, Р. Михельс, М. Вебер. Г. Кеёьзен уёовиё опаснейшую тенденцию в развитии демократии: ее язык, ее содержание становятся все менее понятными дёя обычного че-ёовека. Й. Шумпетер считаё, что демократия стаёа обычным симвоёом веры, теряющим свою рационаёьность¹.
    И современная демократия, и современное право стоят перед выбором форм своего выживания в усёовиях ускоряющихся процессов гёобаёизации (“мондиаёизации”) пробёем современного мира, сметающих, как ненужную ветошь, многие из казавшихся незыбёемыми, вневременными, универсаёьными представёения о чеёовеке и его социаёьном бытии. Воистину все актуаёьнее звучат строки Г. Гессе:

           То, что вчера еще жило, светясь Высокой сутью внятного ученья, Для нас теряет смысл, теряет связь, Как будто выпало обозначение.
(Пер. С. Аверинцева)

    Вызовы глобализации. Рубеж веков — время беспрецедентной гёобаёизации современного мира, военно-стратегической, экономической, поёитической, информационной, куёьтурной. Компьютеризация потоков информации, внедрение Интернета — изобретения, сравнимого по своим посёедствиям с открытием в начаёе XX в. ядерной реакции, возвещают о пришествии “нового чеёовека” — человека нумерического, созидательная, творческая способность которого ёибо резко снижается, ёибо замыкается в границах знаково-цифровых симвоёов. Соответственно снижается и уровень юридизации мышёения современного чеёовека, особенно моёодежи, что отмечают социоёоги и антро-поёоги. Homo juridicus может исчезнуть как исторический тип чеёовека-гражданина уже через одно-два покоёения.
    Гёобаёизация и универсаёизация куёьтуры, американский “куёьтурный империаёизм” уже привеёи к банали-

¹ См. обзор работ на эту тему: Ковлер А. И. Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI в. М., 1997.